Prof. Dr. Aysel ÇELİKELİktidar partisinin TBMM'deki yeter çoğunluğa dayanarak kabul ettiği yasaların Yüksek Mahkeme tarafından anayasaya aykırılık nedeniyle iptal edilmesi ya da yürütmenin aldığı kararların yargı tarafından durdurulması Sayın Başbakan'ın rahatsızlığının başlıca nedenidir. İktidarın yaşama geçirmek istediği siyasal kararların yargı organlarınca anayasanın değişmez ilkesi olan laikliğe aykırı olduğu olgusu yeni bir anayasa yapma çalışmasının esas nedenini oluşturmaktadır.Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından verilmiş olan, yükseköğretim kurumlarında türbanı yasaklayan kararların din ve vicdan özgürlüğüne aykırı olmadığını, bu özgürlüğün sınırlanabileceğini bildiren içtihatlar ile yüksek mahkemelerimizin yaklaşık yirmi yıldan beri aynı konuda aynı doğrultuda verilmiş olan kararların uyum içinde olduğunu görüyoruz. Kararların özü, laik bir devlette hukuk kurallarının din kurallarına dayanarak oluşturulamayacağı olgusudur.Ayrımcılık yapılamazTürban konusu uzun bir süreden beri siyasetin, medyanın ve toplumun sürekli gündeminde yer almaktadır. 1984'te Danıştay'ın aynı konuda verdiği karardan itibaren, 25 yıldır iki Anayasa Mahkemesi, birden çok Danıştay kararı ve AİHM'nin 1993 ve 2004 yıllarında verdiği (en çok atıf yapılan) iki kararına rağmen siyasal iktidarca tartışma konusu haline getirilmiştir. Türban, dini kökenli siyasi bir simgedir. Türbanlı öğrencilerin vurguladığı gibi "Türban Müslüman kadının kimliğidir " söylemi, türban takmayan Müslüman öğrenciler açısından bir ayrımcılığı ifade etmektedir. Türban Müslüman kadının kimliği olunca, türban takmayan kadın Müslüman kimliğini taşıyamayacaktır, en azından böyle değerlendirilecektir. Konunun özünde olan bu ayrımcılık anlayışı öğretim kurumlarında türbanın yasaklanmasının esas nedenidir.AİHM konuya ilişkin 1994 Leyla Şahin ve 1993 tarihli "diplomalara türbanlı fotoğraf yasağı" na ilişkin Karaduman ve diğer kararlarında, " Türkiye'de İslami türbanın bunu takmayanlar üzerinde baskı oluşturabileceği... Bu kurallar farklı inançlara sahip öğrencilerin barış içinde ve uyumlu şekilde bir arada bulunmalarını temin etmeye yönelik olarak, öğrencilerin dinsel inançlarını ortaya koyma özgürlüklerini, yer ve tavır/tarz bakımlarından kayıtlamalara/sınırlamalara tabi tutabilir. Özellikle nüfusun büyük bölümünün belli bir dine mensup bulunduğu ülkelerde, yer ve tavır/tarz bakımlarından hiçbir kayıtlama öngörmeksizin bu dinin gereklerinin ortaya konulması/ifade edilmesi ve sembollerin kullanılması, bu dini uygulamayan, yahut başka bir dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı oluşturabilir. Laik üniversiteler öğrencilerin kıyafetlerine ilişkin kurallar vazettiğinde, belli köktendinci hareketlerin yükseköğretimde kamu düzenini bozmamasını, yahut başkalarının inançlarına tecavüz etmemesini temin etmelidir" cümleleri kararların gerekçelerinin kanımca en önemlisidir.Kararda kastedilen baskı olgusu, kuşkusuz zor kullanma anlamında değildir. Bu manevi bir baskıdır. Türban takma bir dini zorunluluksa, bu vurgu, takmayanları daha az Müslüman, Kuran'ın emirlerine uymayan, ahlaken zayıf kişiler durumuna düşürecektir. Bu psikolojik baskının din kökenli şiddete dayalı baskıdan daha etkin olduğu tartışma götürmez. Esasen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 9. maddesi din ve vicdan özgürlüğünü güvence altına alırken, 2. fıkrada bu özgürlüğün kamu düzeni ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için sınırlanabileceğini kabul etmiştir. Mahkeme, yerleşik içtihadına uygun olarak, yasağın, başkalarının hak ve özgürlüklerinin ve kamu düzeninin korunması meşru amaçlarına yönelik olduğunu bu sınırlamanın demokratik toplumun gereklerine uygun olduğuna hükmetmiştir. Bu durumda, türban takmayanların haklarının korunması zorunlu hale gelmiştir.Anayasa aşılamazAKP ve MHP'nin ortak girişimi ile anayasanın 10. ve 42. maddelerinde değişiklik yapılması hazırlığının, teknik hukuk bakımından kamu kurumları ve öğretim kurumlarında türban serbestisini sağlaması mümkün değildir. Şöyle ki; Anayasa Mahkememiz 1989 tarihli kararı ile dini amaçla boyun ve saçların örtülebileceğini bildiren Ek 16 maddesini iptal ederken, düzenlemenin laiklik ilkesine aykırı olduğu esasından hareket etmiştir. Laiklik, anayasanın değiştirilemez ve değişikliği teklif dahi edilemez ilkesidir. Bu ilkeye aykırı olduğu saptanan türban takma olayını, anayasaya konulacak başka maddelerle/fıkralarla aşmak mümkün değildir.Türban serbestisi için anayasanın 10. maddesinde yapılması düşünülen değişiklik bu maddede ifade edilen eşitlik ilkesini tekrar etmekte olup, bir yenilik getirmeyecek, sadece halen var olan kanun önünde eşitliği biraz daha ayrıntılı düzenlemiş olacaktır. "... kamu hizmetinin sunulmasında ve ondan yararlanılmasında eşitlik " anlamında anılan değişiklik yalnız yükseköğretim değil; ilköğretim, ortaöğretim öğrencilerini ve hizmet sunan kamu görevlilerini de kapsayacaktır.Anayasanın 42. maddesindeki yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbestisi getirecek olan değişiklik ise ahlak, ceza kanunu, kamu düzeni ve inkılap kanunlarına aykırı olmama gibi atıflarla sınırlandırılmış olsa dahi çok geniş bir serbestiyi (çarşaf, peçe vd.) içine alacaktır.Anayasanın anılan iki maddesinin değiştirilmesiyle oluşacak yeni durumun AİHM'nin kararlarına aykırılık teşkil edeceği açıktır. İnsan haklarına dair uluslararası sözleşmeler ve bunlara ilişkin mahkeme kararlarının uluslarüstü ve bağlayıcı olduğu gerçeği unutulmamalıdır.Sonuç:1) AB üyesi yolunda ilerleyen bir ülkenin, yasalarını AİHM kararları doğrultusunda düzenlemesi gerekmektedir ve olması gereken de budur. Siyasi iktidar tam tersini yaparken önce iyi düşünmek zorundadır.2) Anayasada yapılması düşünülen her iki değişiklik de anayasanın değiştirilemez laiklik ilkesine aykırı olacaktır. Bu konu göz ardı edilemez.3) Kanun önünde eşitlik ilkesinin "kamu hizmeti sunan ve bundan yararlananlar" ı kapsaması fevkalade geniştir ve tehlikeli bir amaca yöneliktir. Ancak kanımca hukuken bu değişikliğin laiklik ilkesini aşması düşünülemez.4) 42. Madde'de yapılması düşünülen değişiklik de aşırı genişliği nedeniyle sakıncalı olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi'nin 1989 tarihli kararı ile çelişki halindedir. Türbanı serbest bırakmayı amaçlayan değişiklikler, uygulamada çeşitli siyasi ve hukuki yorumlara açık olması nedeniyle kamu düzeni açısından tehdit oluşturacaktır. Türbanın serbest bırakılması sonucunda, bireyler ve toplum üzerinde bir baskı oluştuğu, başkalarının hak ve özgürlüklerinin sınırlandığı ve kamu düzeninin ihlal edildiği iddiaları AİHM'ye yeni bir başvuru için haklı gerekçe olabilecektir.